"Юридическая работа в кредитной организации", 2007, N 1

БАНКОВСКИЕ ОПЕРАЦИИ НА ФОНДОВОМ РЫНКЕ: ПРОБЛЕМЫ

ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ

(Окончание. Начало см. "Юридическая работа в кредитной организации", 2006, N N 5, 6)

В номере публикуется окончание материала, посвященного вопросам правового регулирования банковских операций на фондовом рынке. Рассматриваемая авторами тема в настоящее время приобретает особую актуальность.

Последние положения арбитражно-судебной практики свидетельствуют о том, что сама концепция "бездокументарных ценных бумаг" небезупречна. Конечно, о подлинной революции взглядов пока говорить рано, но первый шаг к гармонизации фондовых инструментов с канонами цивилистики все же сделан.

Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 01.03.2005 по делу N 8815/04 отказал в изъятии бездокументарных ценных бумаг (акций) по договору купли-продажи, указав, что объекты договора купли-продажи (бездокументарные ценные бумаги) не были каким-либо образом индивидуализированы (ст. 398 ГК РФ), а потому оснований для принудительного изъятия ценных бумаг у продавца нет.

Другим своим Постановлением от 01.03.2005 N 10408/04 Президиум ВАС РФ также отменил постановления нижестоящих судов о признании права собственности на бездокументарные ценные бумаги (акции) - предмет договора купли-продажи, указав, что переход права собственности на бумаги в порядке, установленном ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг, не состоялся, поэтому отношения сторон до совершения приходной записи по лицевому счету акционеров носят обязательственно-правовой характер.

Оба Постановления Президиума ВАС РФ имеют принципиальное значение для оборота ценных бумаг. В вышеуказанных делах, рассмотренных Президиумом ВАС РФ, спор возник в связи с неисполнением продавцами своих обязанностей по договору купли-продажи бездокументарных акций, уже оплаченных покупателями. Покупатели избрали два разных способа защиты своих нарушенных прав. Арбитражные суды трех инстанций требования покупателей удовлетворили, но Президиум ВАС РФ с позицией нижестоящих судов не согласился.

На наш взгляд, исковые требования добросовестных приобретателей должны были быть сформулированы следующим образом: "просим суд обязать ответчика исполнить свои обязанности по договору купли-продажи бездокументарных акций в полном объеме в срок до..." В любом случае ВАС РФ встал на позицию о невозможности защиты нарушенных прав вещно-правовыми способами. В таком случае остается лишь просить о присуждении к реальному исполнению обязательства (ст. ст. 12, 396 ГК РФ). Требование об отобрании вещи - одно из проявлений принудительного исполнения обязательства, но ст. 398 ГК РФ предусматривает возможность отобрания у неисправного должника по обязательству только индивидуально-определенной вещи.

Вместе с тем применительно к бездокументарным ценным бумагам присуждение к реальному исполнению обязательства сталкивается с проблемой исполнения решения суда. Приходная запись по счету депо или лицевому счету акционера в системе ведения реестра осуществляется на основании передаточного распоряжения. Так, согласно п. 5 "Порядок удостоверения, уступки и осуществления прав, закрепленных ценной бумагой" Инструкции ЦБ РФ N 128-И эмитент - кредитная организация выдает (направляет) передаточное распоряжение, являющееся основанием для внесения приходной записи по лицевому счету или счету депо первого владельца. Согласно п. 8.3 (Порядок размещения ценных бумаг) Приложения 4 Стандартов эмиссии при размещении именных бездокументарных ценных бумаг эмитент указывает среди прочего лицо, которому выдается (направляется) передаточное распоряжение, являющееся основанием для внесения приходной записи по лицевому счету или счету депо первого владельца (регистратор, депозитарий, первый владелец), и иные условия выдачи передаточного распоряжения.

Указание в исковом заявлении фразы "просим суд обязать продавца к исполнению обязанности по договору купли-продажи акций в натуре посредством выдачи (направления) передаточного распоряжения" обоснованно признается мэтрами цивилистики бессмысленным. Нельзя принудить ответчика выполнить такое решение, судебный пристав-исполнитель также вряд ли сможет осуществить реализацию такого решения.

Проблема исполнения решений судов в сфере обязательственного права уже давно вышла на первый план. По спорам о понуждении заключить договор (п. 4 ст. 445 ГК РФ) суд в резолютивной части решения действительно не указывает: "обязать заключить договор", а просто утверждает условия проекта договора, представленного истцом. Судебное решение и станет основанием возникновения обязательства (пп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ). В связи с чем предлагается и по спорам о бездокументарных ценных бумагах исходить из тезиса о возникновении прав и обязанностей из судебного решения. Так, Д. Мурзин представляет следующую картину развития событий: "Очевидно, подобная трансформация должна произойти и с иском о выдаче передаточного распоряжения.

Теории ценных бумаг давно известно, что надо делать в случае уклонения от выдачи передаточного распоряжения", - и далее приводит пример из классической цивилистики: "Так, М.М. Агарков писал об иске приобретателя к отчуждателю о совершении передаточной надписи на именной бумаге: "надпись, сделанная судом на основании решения по такому иску, заменяет собой передаточную надпись". В современных условиях для бездокументарных ценных бумаг результатом иска о понуждении к выдаче передаточного распоряжения, очевидно, должно стать решение суда о регистрации приобретателя как собственника в реестре владельцев ценных бумаг без самого передаточного распоряжения.

Но ведь фактически это будет удовлетворение иска о внесении в реестр владельцев именных ценных бумаг или, учитывая значение реестра, удовлетворение иска о признании права собственности! Так ли необходимо было отказывать приобретателю акций в защите его нарушенного права из-за того, что он предпочел сомнительной формулировке своего иска формулу, напрямую направленную на достижение необходимого эффекта?

Когда-то, как раз по поводу бездокументарных бумаг, ВАС РФ принял во многом эпохальное Постановление от 17.11.1998 N 2208/98 <1>. Истец просил о признании недействительной "корректирующей записи" в реестре. Суды первых инстанций в иске отказали, поскольку такой способ защиты прав не предусмотрен законом. Однако Президиум ВАС РФ с доводами судов первых инстанций не согласился, поскольку фактически произошел отказ в защите нарушенного права. Президиум ВАС РФ указал, что запись в реестре акционеров фиксирует право собственности лица на соответствующее количество акций. Внесение изменений в эту запись без ведома и указаний акционера является нарушением его права собственности. Реестродержатель, внося подобную запись, действовал с нарушением п. 1 ст. 209 ГК РФ, предусматривающего, что права владения, пользования и распоряжения своим имуществом принадлежат собственнику и именно в связи с этим требования о защите его нарушенных прав подлежат защите в судебном порядке.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.1998 N 2208/98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. N 2.

Как представляется, в этом случае ВАС РФ подтвердил правильность красивой максимы: "идея о том, что гражданское право должно блюсти чистоту в смысле воздержания от применения не свойственных ему мер, предоставляет ответчику незаслуженную фору.

В 1998 г. суд рассматривал фактические отношения и искал адекватный способ защиты в сфере, далекой от классических застывших образцов. Неудивительно, что все-таки сам этот способ защиты оказался классическим. В этом, видимо, и заключается смысл гражданского права, способного гибко реагировать на запросы сегодняшних потребностей оборота" <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Мурзин Д. Переворот в обороте ценных бумаг // ЭЖ-ЮРИСТ. 2005. N 30.

На наш взгляд, в подобных случаях неисполнения обязательства речь все же должна идти о присуждении к реальному исполнению обязательства. Но поскольку в силу специфичности предмета обязательства - бездокументарных ценных бумаг - обязать продавца (ответчика) передать ценные бумаги невозможно, равно как и бессмысленно обязывать его к составлению и выдаче (направлению) передаточного распоряжения, принудительное исполнение в натуре будет заключаться в обязании реестродержателя или депозитария внести приходную запись по счету о зачислении ценных бумаг в собственность законного приобретателя. Поэтому реестродержатель или депозитарий привлекается к участию в процессе в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора (ст. 51 АПК РФ).

В этом заключается специфичность бездокументарных ценных бумаг, которая начинает влиять не только на исполнение обязательства, но и на ход арбитражного процесса, а в еще большей степени на ход исполнительного производства. Бумага бездокументарная или пустота под этим названием - всего лишь запись по счету, поэтому любая, даже незначительная операция с такой "пустотой" требует соучастия в ней депозитария или регистратора. Специфика принудительного исполнения обязанности по операциям с бездокументарными ценными бумагами заключается в том, что исполнение обязанности реализуется регистратором или депозитарием посредством "корректировок" в записях по счету. Но это отнюдь не консенсус с автором тезиса. Для бездокументарных бумаг "на место владения заступает запись в книгах обязанного лица, а на место традиции (вручения или передачи) - трансферт. Соответственно, по поводу ценных бумаг могут предъявляться иски о признании права собственности, заявляться требования о реституции, об истребовании неосновательного обогащения в натуре..." <1> - и эти выводы подкрепляются многочисленными примерами из практики окружных арбитражных судов.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М.: Статут, 2004. С. 78 - 79. Цит. по: Мурзин Д. Указ. соч.

Как нами проиллюстрировано выше, цивилистика все еще способна регулировать спорные ситуации "классическими застывшими образцами", адекватно отражающими реальность, а не распространением вещно-правовых способов защиты на обязательственно-правовую сферу.

Напомним, ранее вопрос о признании права собственности на бездокументарные ценные бумаги входил в категорию бесспорных. "Признается возможность не просто виндикации бездокументарных бумаг, но виндикации пропорциональной в случае их "смешения" и "распыления". Предъявление исков о признании права собственности на бездокументарные ценные бумаги ВАС РФ счел неправомерным, что стало неожиданностью для участников фондового рынка. Но, с другой стороны, "вещная" концепция бездокументарных ценных бумаг торжествует и в судейском праве: суды без колебаний рассуждают в своих решениях и постановлениях о моменте перехода права собственности на эти бестелесные вещи и отобрании их у должника. Эти акты Президиум ВАС РФ отменяет, но вопросы, которыми он задается, только такие: а можно ли говорить о том, что без документарные ценные бумаги каким-либо образом индивидуализированы, чтобы их можно было "отобрать"? Существует ли между сторонами по поводу бездокументарных ценных бумаг уже вещные отношения или все же пока только обязательственные?" <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Мурзин Д. Указ. соч.

Нарекания в адрес арбитражных судов бессмысленны - суды всегда руководствуются законом и в данном случае исходят из положений ст. ст. 2, 16 Закона о рынке ценных бумаг, где прямо закрепляется режим права собственности и иных вещных прав на бездокументарные, в том числе и эмиссионные, и ценные бумаги. Безусловно, верно раскрывает сущность сложившейся ситуации В. Белов: "...практика пока не нашла более эффективного средства защиты прав, удостоверенных бездокументарными бумагами, чем средство, построенное по модели виндикационного иска. Если будет найдено иное средство, вписывающееся, с одной стороны, в законодательство (в понимании бездокументарных ценных бумаг как относительных имущественных прав), с другой - в каноны цивилистики, отделение от субъективных прав еще одной бестелесной субстанции окажется практически ненужным" <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. М.: ЮрИнфоР, 2003. С. 67.

Авторы Доклада <2> решение проблем по обороту бездокументарных ценных бумаг видят в следующем: "..."Традиционный" инструментарий права собственности не дает для "бездокументарных" ценных бумаг полного решения вопросов виндикации, защиты добросовестного приобретателя, передачи ценных бумаг (гражданское законодательство говорит о "вручении" вещи). В то же время инструментарий традиционного обязательственного права не подходит с точки зрения концепции уступки требования (цессии), которая допускает право должника предъявлять новому кредитору возражения, основанные на его отношениях со старым кредитором, что полностью исключает концепцию легитимации по ценным бумагам (когда, например, запись в реестре кредиторов по ценным бумагам должна давать "очищающее" значение для нового приобретателя). При обоих подходах (и при "вещном", и при "обязательственном"), с одной стороны, необходимо делать некоторые (более или менее существенные) "опущения" из правил, а с другой стороны - дорабатывать юридический инструментарий. В данной концепции после сравнения и оценки вариантов выбор сделан в пользу "вещного" подхода. При этом ясна некоторая условность ряда "традиционных" понятий применительно к отношениям, связанным с ценными бумагами. Одним из аргументов за такое решение является то, что, несмотря на условность понятия права собственности на "бездокументарную" ценную бумагу, оно дает достаточно проработанный инструментарий для его описания. Кроме того, "собственник" бездокументарной ценной бумаги находится "относительно внешнего мира" примерно в той же ситуации, что и "традиционный" собственник: его право противопоставлено всем третьим лицам, то есть правоотношение носит абсолютный характер. Вместе с тем ясны также все недостатки такого подхода. Например, проблемы виндикации, и особенно передачи ценных бумаг, нуждаются в четком детальном описании. В связи с этим в дальнейшем существует настоятельная необходимость доработать юридический инструментарий ценных бумаг, началом чему и призван положить данный документ" (п. 11).

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Доклад ЦБ РФ, ФКЦБ России, Минфина России от 01.07.1997 N 01-04/804, N ДВ-4117, N 05-01-01 "О концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг" // Вестник Банка России. 1997. N 47.

До настоящего времени остается неопределенной юридическая природа сертификатов ценных бумаг. "Сертификат ценных бумаг (как правило, законодатель говорит о сертификате акций), на наш взгляд, труднее всего поддается юридической квалификации. Дать однозначную оценку его правовой природы исходя из данных существующего российского законодательства не представляется возможным" <3>. Исходя из смысла норм ГК РФ, ценные бумаги, оформленные сертификатами (глобальными, суммарными или единичными), не являются документарными. Так, положения п. 1 ст. 142 ГК РФ предполагают выпуск.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР". 1996. С. 140.

Трастовые операции банков посредством участия

в инвестиционных фондах

Высокая капитализация, потенциал по максимизации своей стоимости в долгосрочном периоде, недостаточная капитализация отечественных банков <1> актуализируют проблему регулирования трастовых операций инвестиционных фондов с ценными бумагами на фондовом рынке. Классическая теория юридического лица Савиньи, позволяющая выступать в обороте вымышленному лицу, искусственно созданному для снижения рисков, дает возможность банкам координировать свои действия при диверсификации фондовых операций и выступать на рынке корпоративного контроля не в одиночку, а опосредованно, через участие в инвестиционных фондах: "фиктивнаго субъекта... который бы стал центромъ юридическихъ отношенiй, преслhдующихъ совмhстно одну экономическую цhль" <2> - максимизация прибыли.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Миркин Я.М. Рынок ценных бумаг России: воздействие фундаментальных факторов, прогноз и политика развития. М.: Альпина Паблишер, 2002. С. 243.

<2> Учебникъ русскаго гражданскаго права, Профессора Казанскаго Университета Г.Ф. Шершеневича. Третье изданiе. Казань. 1901. Дозволено цензурою. Казань. 2 августа 1900 г. С. 112.

Правовое регулирование трастовых операций на данном сегменте фондового рынка обеспечено Федеральным законом от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах". Данный Закон упорядочил организацию и деятельность двух видов инвестиционных фондов: акционерного и паевого. Акционерный паевой фонд - единый объект одного права собственности одного лица (акционерного общества). Паевой инвестиционный фонд - единый объект одного права общей собственности многих лиц - пайщиков или сособственников, представленных в правоотношениях с другими лицами одним субъектом (управляющей организацией). Цель формирования инвестиционного фонда прямо обозначена в Законе как инвестирование составляющих его средств в ценные бумаги, приобретаемые "в общую долевую собственность" пайщиков. Как акционерный, так и паевой инвестиционные фонды составляются по общему правилу из денежных средств (п. 2 ст. 4, абз. 1 и 2 ст. 13 Закона "Об инвестиционных фондах") либо также из иного имущества, если такая возможность предусмотрена данным Законом и инвестиционной декларацией.

Будучи сформированным из одних только денежных средств - юридически однородных объектов, инвестиционный фонд неизбежно в скором времени утратит это свое качество, ибо как минимум часть составляющих его средств должна быть инвестирована в ценные бумаги согласно инвестиционной декларации. Приобретенные в ходе управления паевым инвестиционным фондом ценные бумаги сами станут объектом дальнейшего управления, т.е. будут включены в состав инвестиционного фонда, который, следовательно, станет совокупностью юридически разнородных объектов - классических и бездокументарных ценных бумаг различных видов (акций, облигаций), типов (акций привилегированных и обыкновенных), а также различных эмитентов.

Составляющие инвестиционного фонда - имущество и имущественные права - находят свое выражение в форме денег (валюты) (ст. 140 ГК РФ), ценных бумаг (классических, документарных) (ст. 142 ГК РФ), прав требований к банкам по банковским счетам - денежных средств, прав, удостоверенных в бездокументарной форме, - "бездокументарные" ценные бумаги.

Контроль над корпорацией может быть достигнут посредством межфирменного тендерного предложения, когда корпорация-покупатель получает контрольный пакет акций корпорации-цели (более 51 процента всех обыкновенных голосующих акций), либо сделки слияния, когда корпорация-покупатель получает 95 - 100 процентов обыкновенных голосующих акций корпорации-цели <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> По другой классификации проведение трансфертов прав контроля над корпорациями подразделяют на "жесткое" поглощение (hostaile takeover), когда тендерное предложение делается корпорацией-покупателем акционерам корпорации-цели, минуя ее менеджмент, и "дружеское" поглощение (frendly takeover), когда тендерное предложение (предложение выкупить 95 - 100 процентов акций корпорации-цели) делается менеджменту корпорации-цели, минуя акционеров корпорации-цели. См. подробнее: Рудык Н.Б., Семенкова Е.В. Рынок корпоративного контроля: слияния, жесткие поглощения и выкупы долговым финансированием. М.: Финансы и статистика, 2000. С. 9 - 22.

Инвестиционный фонд, будучи профессиональным участником фондового рынка, может выступить как инициатором поглощений, т.е. корпорацией-покупателем, так и предметом сделок рынка корпоративного контроля, т.е. корпорацией-целью <2>.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Вряд ли можно признать обоснованной точку зрения, согласно которой инвестиционный фонд рассматривается как форма коллективного инвестирования, тем более с тем что "схемы коллективного инвестирования, а именно инвестиционные фонды в настоящее время получают свое развитие в качестве автономной надстройки над рынком эмиссионных ценных бумаг, подчиняющимся собственному регулированию". (См.: Трапезников В.А. Инвестиционные фонды как форма коллективного инвестирования.) Это не только слишком романтично для суровых условий российской действительности, но и не имеет правового обоснования, так как Закон о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг не выводит акции и инвестиционные паи фондов из общего режима фондового рынка, равно как тезис о портфельных инвестициях, формируемых инвестиционными фондами, гармоничен разве что для учебника по экономической теории. Во всяком случае портфельные инвестиции отечественной экономике не грозят еще лет десять.

Особый интерес представляет юридическое оформление трансфертов прав на корпорацию. Согласно п. 5 ст. 11 Закона "Об инвестиционных фондах" и утвержденному в его развитие Положению о порядке передачи управляющей компанией своих прав и обязанностей по договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом другой управляющей компании <3> паевой инвестиционный фонд может быть предметом единственной сделки-договора о передаче прав и обязанностей по управлению паевым инвестиционным фондом от одной управляющей организации к другой.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> Постановление ФКЦБ России от 11.09.2002 N 37/пс // Вестник ФКЦБ. 2002. N 11.

По своей юридической природе - это смешанный договор, объединяющий в себе элементы договоров уступки права требования и перевода долга. При этом пайщики считаются согласившимися на перевод долгов управляющей организации в силу факта подписания договора доверительного управления имуществом, содержащего условие о праве управляющей организации на передачу прав и обязанностей по договору доверительного управления другому лицу.

Акционерный инвестиционный фонд, как и всякое имущество любого юридического лица, может быть объектом только универсального правопреемства, наступающего в результате реорганизации, а если он к тому же составляет предприятие - то и объектом сделок продажи, аренды, залога, доверительного управления и завещания <4>.

     
   ————————————————————————————————
   

<4> Белов В.А. Имущественные комплексы: Очерк теории и опыт догматической конструкции по российскому гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2004. С. 93 - 99. Реналь Р.Садыков РАГС при Президенте РФ Ришат Р.Садыков Независимый эксперт Подписано в печать 19.02.2007 ————