"Финансовая газета", 2006, N 42

АУТСТАФФИНГ И ЛИЗИНГ ПЕРСОНАЛА:

ПРАВОВЫЕ И НАЛОГОВЫЕ АСПЕКТЫ

В последнее время для решения проблем, связанных с персоналом, все большее распространение приобретают услуги по его предоставлению. Сущность таких отношений заключается в следующем: организация-провайдер заключает трудовые отношения с персоналом и на возмездной основе предоставляет в дальнейшем этот персонал компании-заказчику.

В мировой практике распространены две разновидности отношений, связанных с предоставлением персонала:

лизинг персонала;

аутстаффинг.

Первый вариант подразумевает, что персонал не состоял и не состоит в штате компании-заказчика. В этом случае он привлекается по мере необходимости. Организация, оказывающая данный вид услуг, может также оказывать услуги по рекрутингу, т.е. по поиску и отбору персонала.

При втором варианте ситуация иная. В этом случае сотрудники, ранее числившиеся в штате компании-заказчика, переводятся в организацию, оказывающую услуги по аутстаффингу. Цели таких перемещений могут быть разные: сокращение штатной численности, ограниченной штатным расписанием; сокращение управленческих расходов за счет уменьшения численности подразделений, занимающихся кадрами, учетом труда, расчетом заработной платы и т.д.

В целом данные виды договоров могут быть выгодны и тем, кто имеет статус "малое предприятие" или право на применение специального налогового режима в виде упрощенной системы налогообложения. Используя договоры лизинга персонала в своей деятельности, можно обеспечивать свою компанию сезонными рабочими, менеджерами проектов, административным и финансовым персоналом, специалистами по обслуживанию техники, по рекламе и маркетингу, мерчендайзерами, торговыми представителями, промоутерами, курьерами, страховыми и кредитными агентами, персоналом, обслуживающим гостиничные комплексы, и т.п.

С точки зрения российского законодательства термин "лизинг персонала" является некорректным, так как человек не может быть предметом арендных правоотношений. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (в ред. от 26.07.2006) предметом лизинга могут быть любые непотребляемые вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другое движимое и недвижимое имущество, которое может использоваться для предпринимательской деятельности. Предметом лизинга не могут быть земельные участки. В ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом.

Таким образом, понятия "аренда персонала" и "лизинг персонала" в гражданском законодательстве Российской Федерации отсутствуют, что не позволяет с юридической точки зрения использовать указанные термины.

Аналогично можно признать некорректным использование термина "заем" персонала. Согласно ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Человек не является вещью, поэтому в отношении процедуры передачи персонала нельзя использовать понятие "заем". Однако в настоящее время в деловой практике это понятие укоренилось достаточно прочно, что позволяет нам его использовать, правда, в кавычках. На наш взгляд, наиболее подходящим для отражения сущности процессов аутстаффинга и лизинга персонала является понятие "предоставление персонала", которое мы будем использовать в дальнейшем.

Предоставление персонала - это управленческая технология, позволяющая обеспечить бизнес-процесс компании необходимыми трудовыми ресурсами, прибегая к услугам сторонней организации.

Преимущества использования такой технологии для компании-заказчика заключаются в следующем:

во-первых, достигаются определенные цели, поставленные компанией, без структурных и кадровых преобразований;

во-вторых, функции "кадровой службы" и "бухгалтера по заработной плате" передаются компании-провайдеру, и, как следствие, новый работодатель решает вопросы, связанные с начислением заработной платы, кадровым делопроизводством, исчислением налогов;

в-третьих, происходит перераспределение рисков в налоговой сфере, в сфере трудового законодательства и охраны труда;

в-четвертых, организации - покупателю услуг предоставляется возможность гибко оперировать с численностью работников, изменяя ее по мере изменения потребностей.

Зачастую при использовании таких услуг их покупатель может в течение более длительного, чем это предусмотрено трудовым законодательством, срока наблюдать за сотрудником, а затем принять его на работу, не опасаясь за результат адаптации в коллективе. Те компании, чьи НR-отделы знают не понаслышке о процедурах адаптации персонала, сразу поймут преимущества такого постепенного вхождения нового сотрудника в коллектив.

Дополнительным стимулом к применению этого вида услуги может послужить необходимость улучшить некоторые финансовые показатели, что обеспечит значительное повышение инвестиционной привлекательности организации (в первую очередь, для иностранных инвесторов, для которых такой показатель, как выручка на одного работника, является доминирующим при определении эффективности производства).

Соглашения о предоставлении персонала следует отличать от соглашений по оказанию услуг (аутсорсингу) или по подбору персонала. Под аутсорсингом понимается передача некоторых непрофильных функций специализированной компании. Наиболее часто на аутсорсинг передаются ведение бухгалтерского и налогового учета, расчет заработной платы, административная IT-поддержка, уборка офиса, служба безопасности и др.

В соответствии с соглашениями о предоставлении персонала одна компания предоставляет в распоряжение другой специалистов необходимой квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой другой компании. При этом компания, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств по оказанию каких-либо услуг. Единственным ее обязательством является предоставление квалифицированного персонала.

Оплата за предоставленный персонал устанавливается в заранее определяемой сумме и не зависит от фактически выполняемого этим персоналом объема работ. Документом, подтверждающим фактическое выполнение обязательств, предусмотренных соглашением о предоставлении персонала, является акт (или иной документ) о предоставлении персонала, а не акт об оказании услуг. Данная позиция подтверждается Письмом УМНС России по г. Москве от 20.08.2001 N 15-06/37967. Однако надо признать, что по смыслу деятельности предоставление персонала более услуга, чем что-то иное.

Российская практика использования аутстаффинга позволяет выделить ряд проблем, ограничивающих развитие данной области предпринимательской деятельности. Международная организация труда признала легитимным "заемный" труд еще в конце XX в. В 1997 г. была принята Конвенция N 181, посвященная частным агентствам занятости. Данная Конвенция дает частным агентствам занятости, под которыми понимается любое физическое или юридическое лицо, право найма работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороне (компании-заказчику).

Настоящая Конвенция ратифицирована 14 государствами. В России проблема ратификации Конвенции уже на протяжении ряда лет вызывает дискуссии в среде юристов и правозащитников. Мнения разделились от "пусть все будет как есть" до "уголовной ответственности за работорговлю". Попыткой решить данный вопрос на государственном уровне явилась разработка Концепции правового регулирования "заемного" труда. Инициатором выступил Комитет Государственной Думы Российской Федерации по труду и социальной политике.

Разработчики Концепции полагают возможным применение системы "займа" рабочей силы, а также возможным и необходимым регулирование на законодательном уровне трехсторонних отношений отдельным федеральным законом. Законопроект о защите прав наемных работников, нанимаемых агентствами занятости для предоставления их услуг третьим лицам, необходим, по мнению его разработчиков, потому что отношения заемного труда уже фактически имеют место быть в России, агентства предоставляют такие услуги, а предприятия-пользователи используют труд "заемных" работников.

Однако наличие Концепции не расширяет на сегодняшний день правового поля использования договоров "займа" персонала. Российским трудовым и гражданским законодательством отношения, возникающие при предоставлении персонала, не регламентированы, и только в ст. 421 ГК РФ, позволяющей заключать любые соглашения, которые не противоречат действующему законодательству, предусмотрено заключение договоров на предоставление персонала. Стороны могут заключать и смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров.

Отношения, возникающие при предоставлении персонала, являются трехсторонними, между компанией-заказчиком и компанией-провайдером - гражданско-правовыми, между компанией-провайдером и работниками - трудовыми. Однако эти договоры имеют свою специфику, так как выполнять свою трудовую функцию работники будут в другой компании.

По мнению авторов Концепции правового регулирования "заемного" труда, отношения между компанией-заказчиком и компанией-провайдером основаны на договоре гражданско-правового характера, предмет которого - предоставление услуг, необходимых компании-заказчику (гл. 39). В этом договоре должны содержаться элементы трудоправового характера, поскольку он отражает специфику трехсторонних отношений.

В Концепции перечисляются существенные условия договора между компанией-заказчиком и компанией-провайдером, такие, как место работы и содержание трудовой функции, срок и основания привлечения заемного работника, условия труда, запрет на немотивированный отказ компании-заказчика в использовании труда данного работника (либо положение о том, что требование замены одного заемного работника другим должно быть обосновано компанией-заказчиком), т.е. указываются практически все существенные условия трудового договора, предусмотренные в ст. 57 ТК РФ.

Свою специфику будет иметь и трудовой договор между компанией-провайдером и работниками. Достаточно сложно предусмотреть в трудовом договоре некоторые условия, например о месте работы, дате начала работы, во многих случаях потребуется заключение дополнительных соглашений. Если работник нанимается для конкретной компании, трудовой договор является срочным, срок должен ставиться в зависимость от срока, на который заключен договор с компанией-заказчиком. Возможно и заключение трудового договора на неопределенный срок: в этом случае работники нанимаются в постоянный штат для неоднократного предоставления разным организациям. В трудовом договоре, опосредующем заемный труд, обязательно должно присутствовать указание на то, что фактически осуществлять трудовую функцию работник будет в других организациях. Весьма важно в трудовом договоре при "заемном" труде определить права и обязанности работодателя, поскольку на стороне работодателя выступают два субъекта - формальный работодатель, являющийся стороной в трудовом договоре, и фактический работодатель, официально с работником не оформляющий трудовые отношения. Это вызывает ряд проблем, которые не могут быть решены в отсутствие специализированного законодательного акта, решающего вопросы, касающиеся использования "заемного" труда в России: оформление договоров о материальной ответственности; контроль за соблюдением техники безопасности; распределение ответственности, связанной с источником повышенной опасности, и т.п. В практической работе по предоставлению персонала также не решен ряд вопросов. Например, не являясь штатным сотрудником, персонал не может быть направлен в командировку для решения производственных задач, на него не может быть оформлена доверенность от компании-заказчика.

В отличие от гражданского и трудового законодательства упоминание о предоставлении персонала содержится в ряде статей Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ): пп. 4 п. 1 ст. 148, пп. 19 п. 1 ст. 264, п. 7 ст. 306. Для компании-заказчика расходы на "заемный" персонал уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль. В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ. Как предусмотрено пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией. Эту позицию подтверждают Постановления ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2004 N А56-20964/03, ФАС Уральского округа от 11.01.2006 N Ф09-5989/05-С7.

В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2004 N А56-20964/03 опровергается также мнение налоговых органов о том, что услуги по предоставлению персонала противоречат основам публичного порядка. По мнению представителей налоговых органов, сделка является недействительной, поскольку предметом договора о предоставлении персонала являются физические лица как вещи, а сдавать людей внаем нельзя. С этим доводом судьи не согласились. Анализ целей заключения договора, по мнению суда, свидетельствует о том, что его предметом являются не люди, а услуги компании по предоставлению персонала.

Несостоятельны и доводы налогового органа о том, что привлеченные специалисты становятся работниками компании. В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора. Выводы суда основаны на том, что какие-либо соглашения между компанией-заказчиком и работниками не заключались. Оплату труда указанных специалистов компания-потребитель не производила, лишь рассчитываясь с компанией-провайдером за ее услуги.

Как известно, во многих организациях целью использования рассматриваемых технологий является уменьшение налоговых платежей, в частности ЕСН: организация на обычной системе налогообложения "переводит" свой персонал в аффилированную компанию, которая применяет упрощенную систему налогообложения. В этом случае представители налоговых органов с большой степенью вероятности смогут доказать, что целью этой схемы было только уменьшение платежей в бюджет. Инспекторы доначислят компании-заказчику налог на прибыль, исключив из состава расходов выплаты по договору предоставления персонала.

Анализируя судебную практику, можно сделать однозначный вывод, что суды не идентифицируют деятельность по предоставлению персонала как нечто полулегальное и способствуют устранению некоторых законодательных пробелов. Их решения благоприятствуют созданию положительного имиджа в области предоставления персонала. Позитивным сдвигом можно также назвать принятие общегосударственной Концепции правового регулирования "заемного" труда. Это позволяет надеяться на разработку законодательных основ использования "заемного" персонала, что, в свою очередь, обеспечит урегулирование большого количества пока не решенных в правовом поле вопросов, четко распределить ответственность провайдеров и заказчиков и даст новый толчок в развитии этой сферы предпринимательства.

М.Щурина

К. э. н.,

управляющий партнер

ООО "Кредери"

Подписано в печать

18.10.2006

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——