"Финансовые и бухгалтерские консультации", 2006, N 10

ОСОБЕННОСТИ СУДЕБНО-БУХГАЛТЕРСКОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

(Окончание. Начало см. "Финансовые и бухгалтерские консультации",

2006, N 9)

Уголовный процесс в части порядка применения специальных знаний принципиально отличается от арбитражного судопроизводства: в уголовном процессе возможна состязательность в применении этих знаний. К участникам уголовного процесса УПК РФ относит и эксперта, и специалиста. Эксперта назначает следователь или суд, а специалиста вправе привлекать наравне с судом сторона защиты. Продолжим анализ особенностей судебно-бухгалтерской экспертизы, ее содержательных и процессуальных аспектов.

Экспертные учреждения

На основании п. 2 ст. 195 УПК РФ судебная экспертиза проводится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями. Так же как и в арбитражном процессе, в уголовном судопроизводстве экспертом-бухгалтером может быть как сотрудник государственного экспертного учреждения, так и представитель негосударственной коммерческой (некоммерческой) организации и даже частное лицо. На практике если экспертиза назначается судом, то привлекается, как правило, государственное экспертное учреждение системы Министерства юстиции Российской Федерации. Согласно п. 2 Инструкции <1> судебные экспертизы в судебно-экспертных учреждениях (СЭУ) системы Минюста России проводятся для судов, органов дознания, следствия и прокуроров. Таким образом, проведение экспертизы по уголовным делам является основной функцией СЭУ (экспертиза в рамках арбитражного процесса для СЭУ необязательна).

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Инструкция по организации производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации утверждена Приказом Минюста России от 20 декабря 2002 г. N 347.

В силу п. 3 Инструкции экспертизы в учреждениях Минюста России проводятся в соответствии с перечнем видов экспертиз (профилем) и территорией обслуживания, которые устанавливаются для каждого СЭУ. При невозможности производства судебной экспертизы в СЭУ, обслуживающем закрепленную за ним территорию, в связи с отсутствием эксперта конкретной специальности, необходимой материально-технической базы либо специальных условий для проведения исследований экспертиза может быть произведена в СЭУ, обслуживающем другую территорию. Таким образом, у суда всегда есть возможность назначить бухгалтерскую экспертизу в СЭУ.

Если же экспертиза назначается органом следствия, то в этом случае могут привлекаться экспертно-криминалистические подразделения (ЭКП) органов внутренних дел. Инструкция по организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации, утвержденная Приказом МВД России от 29 июня 2005 г. N 511, устанавливает, что в ЭКП проводятся экспертизы по уголовным делам и делам об административных правонарушениях.

Производство экспертиз в ЭКП также организуется по административно-территориальному принципу. Если возможность производства экспертизы в ЭКП при МВД, ГУВД, УВД субъекта Российской Федерации, управлениях (отделах) внутренних дел на закрытых территориях и режимных объектах отсутствует, ее можно провести в базовом отделе (отделении) специальных экспертиз и исследований экспертно-криминалистических центров при ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации. В экспертно-криминалистическом центре МВД России производятся повторные и наиболее сложные экспертизы, требующие применения уникальной аппаратуры или новых методик.

Впрочем, известны случаи, когда следствием (например, по делам, расследуемым ФСБ России) в качестве экспертов-бухгалтеров привлекались и частные лица.

Скажем несколько слов и о специалисте. Согласно п. 1 ст. 58 УПК РФ специалист - лицо, обладающее специальными знаниями. Таким образом, специалист рассматривается исключительно как физическое лицо. Место его работы - государственное, негосударственное экспертное учреждение или иная организация - процессуального значения не имеет, однако имеет большое практическое значение. Ведь на основании пп. 3 п. 2 ст. 70 УПК РФ специалист должен быть отведен, если обнаружится его некомпетентность. Поэтому суд перед тем, как допустить к судебному заседанию специалиста, удостоверяется в его опыте, месте работы, а также образовании.

Государственный и негосударственный эксперты

Действующее законодательство устанавливает несколько разные нормы для участия в уголовном процессе государственных и негосударственных экспертов.

Судебные экспертизы в СЭУ Минюста России проводят эксперты, которые являются гражданами РФ, имеют высшее профессиональное образование, прошли последующую подготовку по конкретной экспертной специальности и аттестованы на право самостоятельного производства судебной экспертизы в соответствии с Положением об аттестации экспертов в государственных судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации (утв. Приказом Минюста России от 23 декабря 2004 г. N 196). После аттестации эксперту выдается соответствующее свидетельство, которое подписывается председателем и секретарем аттестационной комиссии и заверяется печатью судебно-экспертного учреждения, выдающего свидетельство. Право самостоятельного производства судебной экспертизы в СЭУ Минюста России присваивается сроком на пять лет. Через каждые пять лет экспертно-квалификационная комиссия рассматривает вопрос о продлении права. Это необходимо помнить адвокатам и иным участникам процесса при оценке квалификации эксперта и допустимости его заключения в качестве доказательства.

Экспертизы могут проводить и сотрудники ЭКП МВД России, аттестованные на право самостоятельного производства экспертиз по соответствующей специальности. Согласно п. 5 Положения об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки, утвержденного Приказом МВД России от 14 января 2005 г. N 21, уровень профессиональной подготовки экспертов каждые пять лет подлежит пересмотру экспертно-квалификационными комиссиями.

Эксперт-бухгалтер обязан иметь свидетельство, удостоверяющее наличие права производства именно судебно-бухгалтерских экспертиз. Отметим, что сотрудник экспертно-криминалистического подразделения МВД России может не иметь высшего образования - требуется лишь профессиональное образование. Это следует из ст. 13 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о государственной экспертной деятельности).

На основании п. 3 Инструкции о производстве судебно-бухгалтерских экспертиз <1> судебно-бухгалтерские экспертизы в учреждениях системы Минюста также могут проводить специалисты, не являющиеся штатными сотрудниками этих учреждений. Однако такие специалисты должны быть аттестованы и иметь свидетельство в общем порядке. На экспертную деятельность внештатных сотрудников полностью распространяются требования соответствующих инструкций Минюста России. Привлечение сторонних специалистов для проведения экспертизы в ЭКП МВД России также возможно, однако согласно п. 18 Инструкции по организации производства судебных экспертиз в ЭКП МВД России руководитель ЭКП должен обратиться к органу, назначившему экспертизу, с соответствующим ходатайством. Внештатный сотрудник государственного учреждения считается государственным экспертом.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Инструкция о производстве судебно-бухгалтерских экспертиз в экспертных учреждениях системы Министерства юстиции СССР утверждена Минюстом СССР 2 июля 1987 г. N К-8-463.

Вопрос о том, является эксперт государственным либо негосударственным, важен потому, что основы судебной экспертизы установлены Законом о государственной экспертной деятельности. Поэтому очень часто в рамках судебного заседания на замечания специалиста и адвокатов о том, что негосударственный эксперт нарушил свои обязанности, предусмотренные указанным Законом, эксперт отвечает, что он является негосударственным экспертом и не обязан руководствоваться данным Законом. Тем не менее ст. 41 Закона о государственной экспертной деятельности распространяет на негосударственных экспертов действие ряда статей:

- ст. 2 "Задача государственной судебно-экспертной деятельности";

- ст. 4 "Принципы государственной судебно-экспертной деятельности";

- ст. 6 "Соблюдение прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица при осуществлении государственной судебно-экспертной деятельности";

- ст. 7 "Независимость эксперта";

- ст. 8 "Объективность, всесторонность и полнота исследований";

- ст. 16 "Обязанности эксперта";

- ст. 17 "Права эксперта";

- ст. 18 (ч. 2) "Ограничения при организации и производстве судебной экспертизы (отвод эксперта)";

- ст. 24 "Присутствие участников процесса при производстве судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении";

- ст. 25 "Заключение эксперта или комиссии экспертов и его содержание".

Следует обратить внимание на то, что ряд норм Закона о государственной экспертной деятельности на негосударственного эксперта не распространяется. Отметим самые важные.

Во-первых, это ст. 3, которая гласит: "Правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности являются Конституция Российской Федерации, настоящий Федеральный закон, Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, Таможенный кодекс Российской Федерации, Налоговый кодекс Российской Федерации, законодательство Российской Федерации о здравоохранении, другие федеральные законы, а также нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, регулирующие организацию и производство судебной экспертизы".

Очевидно, что законодатель не имел в виду, что негосударственный эксперт проводит экспертизу с нарушением требований процессуального и иного законодательства - эти нормы обязательны для всех. Статью 3 во взаимосвязи со ст. 41 Закона о государственной экспертной деятельности необходимо понимать так, что на негосударственного эксперта не распространяются требования нормативных актов органов исполнительной власти, регулирующих производство экспертизы, т.е. упомянутых инструкций Минюста России и МВД России. Одним из наиболее важных последствий такого подхода является то, что негосударственный эксперт не обязан руководствоваться нормами Инструкции о производстве судебно-бухгалтерских экспертиз - т.е. единственного официального документа, раскрывающего особенности судебно-бухгалтерской экспертизы. А ведь только указанная Инструкция содержит, например, прямую норму, позволяющую эксперту-бухгалтеру исследовать показания обвиняемых, свидетелей и другие материалы дела, если эти сведения представляются в качестве исходных данных и использование их связано с исследованием бухгалтерских документов.

Во-вторых, не распространяются на негосударственных экспертов и положения ст. ст. 9 - 13 Закона о государственной экспертной деятельности, в связи с чем такому эксперту не требуется высшее профессиональное образование, а также аттестация и переаттестация каждые пять лет.

Участие в экспертизе иных лиц

Согласно п. 9 Инструкции по организации производства судебных экспертиз в ЭКП МВД России эксперты-стажеры, прошедшие в установленном порядке подготовку по конкретной экспертной специальности, могут участвовать в производстве экспертиз под руководством наставника. Экспертиза, произведенная в таком порядке, не является комиссионной <1>, заключение подписывают и наставник, и эксперт-стажер. На данный аспект необходимо обратить особое внимание. Дело в том, что в рамках судебно-бухгалтерской экспертизы, как правило, изучается большой объем документов, а вопросы, ставящиеся перед экспертом, могу исчисляться десятками.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Комиссионная судебная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется следователем либо руководителем экспертного учреждения, которому поручено производство судебной экспертизы. Некомиссионную экспертизу проводит только один эксперт.

Если же по каким-то причинам назначается некомиссионная экспертиза, одному эксперту крайне сложно выполнить весь объем работ. Поэтому привлечение экспертом помощников (с точки зрения процессуального законодательства - посторонних лиц) делает заключение и показания эксперта недопустимыми доказательствами.

Аналогичная проблема стоит и перед негосударственными экспертами, а также специалистами, причем как сотрудниками негосударственных экспертных учреждений, так и частными лицами. Ведь в силу процессуального законодательства эксперт (а также специалист) - это лишь назначенное в установленном порядке лицо, которое дает заключение от своего имени и несет за него личную ответственность.

Отдельно необходимо остановиться на вопросе о возможном участии эксперта и специалиста по одному уголовному делу на разных этапах судопроизводства и в качестве иных участников процесса.

В соответствии с п. 2 ст. 70 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации предыдущее участие эксперта в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для отвода. Данная норма позволяет стороне защиты привлекать профессионала-бухгалтера в качестве специалиста на стадии предварительного расследования (и даже раньше, например с момента возбуждения уголовного дела) для того, чтобы получить предварительные выводы об экономической составляющей вменяемого преступления, а затем ходатайствовать перед судом о назначении экспертизы тому же лицу. Если же суд отклонит ходатайство, сторона защиты может привлечь указанное лицо в качестве специалиста для подготовки вопросов назначенному судом эксперту.

В соответствии с требованиями УПК РФ эксперт должен быть отведен, если он:

- является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу (п. 1 ст. 61 УПК РФ);

- участвовал в качестве иного, нежели эксперт и специалист, участника процесса по данному уголовному делу (п. 1 ст. 61 УПК РФ);

- является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу (п. 1 ст. 61 УПК РФ);

- находился или находится в служебной либо иной зависимости от сторон или их представителей (пп. 2 п. 2 ст. 70 УПК РФ).

Если обнаружена некомпетентность эксперта (пп. 3 п. 2 ст. 70 УПК РФ) и имеются другие обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела (п. 2 ст. 61 УПК РФ), эксперту также дают отвод.

Кроме того, в силу ст. 16 Закона о государственной экспертной деятельности государственный эксперт должен быть отведен, если проводил экспертизу в качестве негосударственного эксперта. Следует обратить особое внимание на данную норму, ведь, как правило, судьи, адвокаты, прокуроры и органы следствия с Законом о государственной экспертной деятельности сталкиваются гораздо реже, нежели с нормами УПК РФ.

Необходимо учитывать и Определение КС РФ от 18 декабря 2003 г. N 429-О, в котором указано, что непредставление подтверждения квалификации эксперта также должно служить основанием для его отвода. Этот вывод следует и из указанных норм Закона о государственной экспертной деятельности, но в Определении КС РФ он звучит в явной форме.

Отметим еще один важный факт: в отличие от требований арбитражно-процессуального законодательства УПК РФ не указывает как основание для отвода эксперта его участие в ревизии или проверке в отношении подозреваемого (обвиняемого).

Специалист должен быть отведен по тем же причинам, что и эксперт. Предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве специалиста не является основанием для отвода. Поскольку суд не имеет возможности оценить знания специалиста, теория уголовного процесса исходит из того, что компетентность специалиста должна оценивать привлекающая его сторона. Так, на основании п. 2 ст. 168 УПК РФ следователь проверяет компетентность специалиста, которого привлекает к участию в следственном действии. Хотя на практике, как было указано выше, суд удостоверяется в компетентности специалиста на основании документов об образовании, опыте работы, научной деятельности и т.п.

Права и обязанности эксперта и специалиста

Зачастую судебный эксперт выходит за рамки своих правомочий. Поэтому участники процесса со стороны защиты (защитники и специалист) должны строго следить за соблюдением экспертом процессуальных норм. Иначе это может привести к неправомерным выводам эксперта и к необоснованному судебному решению.

Например, автор сталкивался со следующей ситуацией. Руководитель научного учреждения обвинялся в растрате денежных средств, выражающейся в их перечислении по якобы подложным актам выполненных работ по производству оборудования без фактического проведения этих работ. В ходе оперативно-разыскных мероприятий органом дознания было установлено, что фирмы-контрагенты были зарегистрированы по утерянным паспортам и на несуществующих лиц. Судебный эксперт-бухгалтер сделал выводы о наличии ущерба на основании информации органа дознания.

Автор, выступая по данному делу в качестве специалиста, обратил внимание суда на то, что согласно п. 5 Инструкции о производстве судебно-бухгалтерских экспертиз объектами экспертизы являются первичные и сводные документы бухгалтерского учета. В процессе исследования могут использоваться сведения, содержащиеся в показаниях обвиняемых, свидетелей и других материалах дела, но только если эти сведения связаны с исследованием бухгалтерских документов. Однако эксперт не проанализировал инвентарные карточки и описи основных средств, акты инвентаризации имущества и обязательств, не убедился в фактическом наличии или отсутствии произведенного оборудования.

Следовательно, делать вывод о наличии ущерба эксперт был не вправе. На основании данных органа дознания вывод о наличии хищения мог сделать суд, который вправе основываться на любых допустимых и относимых доказательствах.

В соответствии с п. 3 ст. 57 УПК РФ эксперт вправе:

- знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету судебной экспертизы;

- ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, либо привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов;

- участвовать с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы. Данная норма раскрыта в Инструкции о производстве судебно-бухгалтерских экспертиз, согласно п. 8 которой эксперт вправе присутствовать при производстве допросов и других следственных и судебных действий, задавать допрашиваемым вопросы, относящиеся к предмету судебно-бухгалтерской экспертизы;

- давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе по вопросам, хотя и не обозначенным в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования;

- приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права;

- отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения. Отказ от дачи заключения должен быть заявлен экспертом в письменном виде с изложением мотивов отказа.

Обратите внимание, что согласно ст. 17 Закона о государственной экспертной деятельности эксперт вправе делать подлежащие занесению в протокол следственного действия или судебного заседания заявления по поводу неправильного истолкования участниками процесса экспертного заключения или показаний. Это очень важная норма, которая предусмотрена именно Законом, а не Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации. Она не позволяет основывать действия участников процесса на неверном (сознательно искаженном) толковании выводов эксперта. Например, сторона защиты может утверждать, что выводы эксперта носят вероятностный характер, и ходатайствовать о назначении повторной экспертизы. Эксперт может сделать заявление о неверном истолковании его показаний, если уверен, что пришел к однозначным выводам.

Инструкция о производстве судебно-бухгалтерских экспертиз указывает еще на одно право эксперта, не предусмотренное УПК РФ, но и не противоречащее процессуальному законодательству, - это право заявлять ходатайства суду о сокращении срока участия в судебном заседании до времени, которое необходимо для исследования обстоятельств, имеющих отношение к предмету судебно-бухгалтерской экспертизы.

Согласно УПК РФ эксперт не имеет права:

- без ведома следователя и суда вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы;

- самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования;

- проводить без разрешения дознавателя, следователя, суда исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств;

- давать заведомо ложное заключение;

- разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ;

- уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или в суд.

Инструкцией о производстве судебно-бухгалтерских экспертиз также установлено, что эксперт не вправе:

- участвовать в инвентаризации, проводить ревизию и экспертизу, связанную с исследованием документов учреждений, предприятий, организаций, в которых он состоял (состоит) на службе;

- привлекать других лиц к участию в производстве порученной ему экспертизы;

- хранить материалы уголовного или гражданского дела, по которым производится экспертиза, вне служебного помещения.

Права и обязанности специалиста процессуальным законодательством раскрыты довольно скупо. В силу ст. 58 УПК РФ специалист вправе задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда. Обратим внимание, что это право корреспондирует с правом эксперта задавать вопросы участникам процесса. Следует иметь в виду, что это право и специалист, и эксперт могут реализовать только при согласии суда. Однако, на наш взгляд, необходимость получения согласия суда может привести к нарушению принципа состязательности сторон.

Специалист вправе знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол. Аналогичное право есть и у эксперта, но на практике именно для специалиста оно имеет большое значение. Поскольку специалист привлекается, как правило, не судом, а стороной защиты, суд может сознательно неверно истолковать или исказить выводы специалиста, другими словами - отнестись к ним предвзято. Заявления и замечания, которые занесены в протокол судебного заседания, могут быть использованы в суде кассационной и надзорной инстанций для обоснования неверного понимания судом выводов специалиста, т.е. неправильной оценки доказательств.

Считаем, что специалист вправе знакомиться только с теми материалами уголовного дела, которые необходимы для дачи заключения. Несмотря на то что прямая норма в УПК РФ отсутствует, это следует из общих принципов применения специальных знаний в уголовном процессе. В самом деле, зачем исследовать те материалы дела, которые не являются необходимыми для дачи заключения?

Отдельно остановимся на праве специалиста собирать и использовать для исследования общедоступную информацию о ценах, товарах, состоянии рынка и т.п. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации не запрещает этого. Часто перед специалистом ставится задача определить обоснованность цен на приобретаемые товары, работы или услуги. Для этого фактические цены должны сопоставляться с рыночными. Напомним, что эксперт может лишь ходатайствовать о предоставлении дополнительных объектов исследования, но не собирать их. Впрочем, и специалист может просить защитников о сборе и предоставлении информации о рыночных ценах <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> В соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат имеет полное право собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами.

Необходимо обратить внимание, что УПК РФ не предусматривает возможность специалиста встречаться с обвиняемыми (подозреваемыми), но и не запрещает общение с ними. На практике это возможно и зачастую необходимо.

Например, по одному из уголовных дел о хищении имущества акционерного общества обвинялся руководитель организации. Исследовав бухгалтерские документы, содержащиеся в материалах дела, специалист пришел к мнению, что кредиторская задолженность, отраженная на балансе общества и якобы отражающая сумму ущерба от хищения, была отражена в силу бухгалтерской ошибки. Специалист с помощью адвоката связался по телефону с обвиняемым, находящимся под стражей, и уточнил обстоятельства, при которых была сделана бухгалтерская запись. Показания обвиняемого полностью подтверждались материалами дела. В дальнейшем данные показания были задокументированы, приобщены к делу и официально представлены специалисту.

Отметим, что специалист, так же как и эксперт, не вправе разглашать данные предварительного расследования, но только в том случае, если был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.

Заключение эксперта и заключение специалиста

В заключении эксперта должны быть отражены:

- дата, время и место производства судебной экспертизы;

- основания производства судебной экспертизы;

- должностное лицо, назначившее судебную экспертизу;

- сведения об экспертном учреждении, а также фамилия, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) ученое звание, занимаемая должность;

- сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- вопросы, поставленные перед экспертом;

- объекты исследований и материалы, предоставленные для производства судебной экспертизы;

- данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методик;

- выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование.

Если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых эксперту не были поставлены вопросы, то он вправе указать на такие обстоятельства в своем заключении.

Действующее законодательство гласит: экспертное исследование может быть проведено только лицом, назначенным в качестве эксперта в установленном законом порядке. Имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т.п.), хотя бы и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием для отказа в проведении судебной экспертизы.

Форма заключения специалиста не регламентируется. На практике имеет смысл придерживаться требований, предъявляемых к заключению эксперта.

Отдельно остановимся на вопросе приобщения задокументированных выводов специалиста в качестве заключения, имеющего процессуальное значение. Согласно п. 2 ст. 58 УПК РФ вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст. 168 УПК РФ (т.е. следователем на стадии предварительного расследования) и ст. 270 УПК РФ (т.е. любой стороной, но в рамках судебного заседания). Другими словами, УПК РФ формально не предусматривает возможность привлечения специалиста стороной защиты до момента судебного заседания. Недостатки УПК РФ (но не процессуального законодательства в целом!) были использованы судом в деле М.Б. Ходорковского, что явилось крайне негативным прецедентом.

В приговоре М.Б. Ходорковскому суд указал, что права и обязанности, предусмотренные ст. 58 УПК РФ, не были разъяснены специалисту перед составлением заключения либо были разъяснены защитником, который не является надлежащим лицом. Специалисты в судебное заседание не вызывались и не допрашивались. На этом основании суд посчитал невозможным приобщить к делу заключение специалиста.

Не можем согласиться с выводами суда в силу следующего. Действительно, на основании ст. 270 УПК РФ права и обязанности разъясняются на стадии судебного производства (подготовительная часть судебного заседания), в то время как защитник участвует в процессе с момента возбуждения уголовного дела (пп. 2 п. 3 ст. 49 УПК РФ). Но в соответствии с пп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре) адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. При этом юридическую помощь адвокат оказывает и на стадии предварительного расследования, и в рамках судебного следствия, но до момента вызова специалиста на судебное заседание. Таким образом, вывод суда об обязательном предупреждении специалиста, привлеченного стороной защиты, в рамках судебного заседания и до составления специалистом заключения грубо нарушает права адвокатов и подсудимых.

Нельзя сказать, что подобная практика в отношении заключения специалиста стала нормой в уголовном процессе. Однако учитывать указанный прецедент необходимо. Автором в сотрудничестве с известными российскими адвокатами была выработана следующая тактика. На стадии предварительного расследования или судебного следствия, до момента вызова специалиста в суд, подготавливается документ под названием "Консультация специалиста". Тот же самый документ формируется с другой обложкой, где написано "Заключение специалиста". Вызванный в судебное заседание специалист предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, судом ему разъясняются его права. Специалист допрашивается в соответствии с процессуальными правилами сначала стороной защиты. Адвокат задает вопросы, а специалист дает пояснения в том порядке и в той редакции, которые предусмотрены "Заключением специалиста". После допроса специалист со словами: "Ваша честь, только что данные мною пояснения я изложил в письменном виде" - на глазах у суда подписывает их, ставит дату и передает адвокату, который ходатайствует о приобщении к числу доказательств заключения специалиста, уже без сомнения удовлетворяющего всем признакам процессуального документа.

Необходимо также обратить внимание, что УПК РФ не предусматривает взятие подписки у специалиста за дачу заведомо ложного заключения при привлечении специалиста стороной защиты (ст. ст. 58, 270 УПК РФ), хотя уголовная ответственность предусмотрена ст. 307 УК РФ. Таким образом, разъяснение специалисту отдельных его обязанностей вообще не является обязательным с точки зрения УПК РФ.

Тем не менее по "громким" уголовным делам, а также делам с "политическим подтекстом" не всегда стоит рассчитывать на то, что специалист-бухгалтер будет допущен к участию в процессе (напомним, что заключение специалиста в отношении обстоятельств экономических преступлений зачастую является одним из важнейших доказательств). Поэтому можно рекомендовать приобщать к делу выводы специалиста-бухгалтера в любой иной форме. Это может быть либо ходатайство о вызове специалиста в суд с подробным изложением выводов специалиста, либо приобщение дополнительных материалов в виде справок и иных документов в кассационной инстанции (ч. 5 ст. 377 УПК РФ).

Отметим, что согласно ст. 205 УПК РФ допрос эксперта до представления им заключения не допускается.

Участие эксперта и специалиста в судебном заседании

В соответствии со ст. 282 УПК РФ по ходатайству сторон или по собственной инициативе суд вправе вызвать для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного им заключения. После оглашения заключения стороны могут задать эксперту вопросы. Первой вопросы задает сторона, по инициативе которой была назначена экспертиза.

На практике эксперт может злоупотреблять своим правом отказаться давать дополнительные пояснения в судебном заседании, мотивируя свою позицию тем, что он не помнит исследованные материалы и обстоятельства дела. Это может привести к неоправданному затягиванию рассмотрения дела. Кроме того, на практике были случаи, когда эксперт, уличенный в противоречивости своих показаний или в ошибочности выводов, пытался уйти от очевидного, но нелицеприятного ответа, обращаясь с просьбой предоставить ему дополнительное время и отложить судебное заседание. В этих случаях необходимо помнить, что согласно УПК РФ при необходимости суд вправе предоставить эксперту время, необходимое для подготовки ответов на вопросы суда и сторон. Это может быть сделано и в рамках получасового перерыва судебного заседания путем предоставления материалов дела, находящихся в суде. Кроме того, в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам" (далее - Постановление N 1) прямо предусмотрена возможность проведения дополнительной экспертизы в судебном заседании.

На практике суд может просить сторону защиты представить вопросы эксперту в письменном виде для подготовки ответов в письменном виде, что не предусмотрено УПК РФ. В письменном виде вопросы эксперту ставятся лишь при назначении экспертизы, что следует из ст. 283 УПК РФ. Аналогичная норма содержится в п. 9 Постановления N 1: "Председательствующий должен принимать предусмотренные законом меры к исследованию в судебном заседании обстоятельств, необходимых для дачи экспертом заключения, и лишь после этого предлагать участникам судебного разбирательства представить в письменном виде вопросы эксперту".

Как уже отмечалось, эксперт вправе участвовать с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы. Специалист вправе задавать вопросы участникам следственного действия также с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда.

Оценка судом заключения и показаний эксперта и специалиста

Согласно п. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства, в том числе заключение и показания эксперта или специалиста, не имеют заранее установленной силы. Об этом говорится и в Постановлении N 1: "Обратить внимание судов на необходимость устранения случаев некритического отношения к заключению эксперта". ВС СССР также обратил внимание, что в отдельных случаях суды вопреки закону рассматривают заключение эксперта как доказательство, обладающее преимуществом перед другими доказательствами, не подвергая его тщательной проверке и должной оценке. Иногда приговоры основываются на предположительных выводах эксперта.

Особое внимание следует обратить на то, что, как следует из Постановления N 1, вероятное заключение эксперта не может быть положено в основу приговора. Оценивая выводы эксперта, суды должны учитывать его квалификацию и оценить, были ли предоставлены эксперту достаточные материалы и надлежащие объекты исследования. Недостаточно полным может быть признано заключение, основанное на исследовании не всех предоставленных эксперту объектов или не содержащее исчерпывающих ответов эксперта на все поставленные вопросы. Оценивая заключение эксперта или специалиста, суд обязан указать, какие факты установлены заключением, а не ограничиваться лишь ссылкой на его заключение.

Отметим, что при рассмотрении дела в кассационном или надзорном порядке суды не вправе назначать экспертизу, в том числе дополнительную или повторную. Представленные дополнительные материалы, в частности мнение сведущего лица, не могут заменить заключение эксперта и служить основанием к изменению или отмене приговора с прекращением дела.

При наличии сомнений в правильности заключения эксперта, имевшего существенное значение для вынесенного приговора, суд в кассационном или надзорном порядке должен отменить приговор и направить дело на новое расследование или на новое судебное разбирательство, дав мотивированное указание о необходимости производства повторной экспертизы.

Дополнительная и повторная экспертиза

Дополнительная экспертиза назначается лишь после дачи экспертом заключения в стадии судебного разбирательства, если недостаточную ясность или полноту заключения не представилось возможным устранить путем допроса эксперта. Как было указано, дополнительная экспертиза может быть проведена в судебном заседании или в экспертном учреждении - это зависит от характера вопросов и объема исследуемых материалов.

Повторная экспертиза может быть назначена судом, если:

- выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела;

- во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта;

- при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

При несогласии с выводами эксперта назначение повторной экспертизы не является обязательным. При решении этого вопроса суд может учитывать наличие в деле иных доказательств по обстоятельствам, являющимся предметом экспертизы, а также практическую возможность провести повторную экспертизу. На наш взгляд, для принятия судом данного решения целесообразно привлечение специалиста.

Комиссионная и комплексная экспертиза

Процессуальное законодательство несколько по-разному толкует понятия "комиссионная" и "комплексная" экспертиза. Под комиссионной судебной экспертизой будем понимать экспертизу, которая производится не менее чем двумя экспертами одной специальности, что предусмотрено ст. 200 УПК РФ. Комиссионный характер экспертизы определяется следователем либо руководителем экспертного учреждения, которому поручено ее производство. Если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, эксперты составляют единое заключение.

Согласно ст. 201 УПК РФ судебная экспертиза, в производстве которой участвуют эксперты разных специальностей, является комплексной. Каждый эксперт, участвовавший в производстве комплексной судебной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований и за которую несет ответственность.

Согласно же Постановлению N 1 каждый эксперт вправе подписать общее заключение либо ту его часть, которая отражает ход и результаты проведенных им лично исследований.

Статья 23 Закона о государственной экспертной деятельности устанавливает <1>, что общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода. Если основанием общего вывода являются факты, установленные одним или несколькими экспертами, это должно быть указано в заключении.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Действие данной статьи распространяется только на государственных экспертов.

На основании указанного можно сделать следующие важные выводы. Необходимо отличать комиссионную экспертизу и экспертизу, выполненную несколькими экспертами по частям. Так, при большом объеме объектов исследования могут привлекаться несколько экспертов, каждый из которых исследует разные объекты. Очевидно, что в этом случае эксперты не могут отвечать за выводы, изложенные в заключении, в полном объеме. Такая экспертиза, по большому счету, комиссионной не является.

Если же судом (руководителем экспертного учреждения) была назначена комиссионная экспертиза, то любой из экспертов обязан нести ответственность за экспертизу в полном объеме.

Автор участвовал в одном из судебных процессов, в котором на скамье подсудимых находились 17 человек, а их интересы защищали 14 адвокатов. Слушания длились более двух лет, были назначены первоначальная и повторная комиссионные судебно-бухгалтерские экспертизы. После оглашения заключения экспертов и допроса двух из трех участвовавших в комиссии экспертов один из подсудимых указал на явную ошибку в их заключении. Присутствовавшие в суде эксперты сослались на то, что их коллега находится в отпуске, а они не владеют информацией и не могут подтвердить или опровергнуть выводы коллеги. Понимая, что рассмотрение дела откладывать нецелесообразно, судья вынес решение о самостоятельной проверке расчетов эксперта. Поскольку суд, не обладая специальными знаниями в области бухгалтерского учета, был не вправе принимать подобное решение, заключение эксперта не было упомянуто в приговоре в качестве доказательства, а сам приговор был крайне мягким.

Необходимо также обратить внимание, что специальные знания разных отраслей науки должны применяться только в рамках комплексной экспертизы, которая подразумевает участие нескольких экспертов. Поэтому один эксперт, обладающий несколькими видами знаний, не может производить комплексную экспертизу.

Оплата труда эксперта и специалиста

Вопрос оплаты специалиста и негосударственного эксперта является крайне деликатным - мы уже указывали, что нахождение эксперта или специалиста в служебной либо иной зависимости от сторон или их представителей является основанием для отвода.

Необходимо знать, что согласно ст. 16 Закона о государственной экспертной деятельности государственный эксперт не вправе осуществлять судебно-экспертную деятельность в качестве негосударственного эксперта, т.е. не вправе получать оплату. Он получает лишь заработную плату в государственном экспертном учреждении. Вместе с тем автор на практике неоднократно сталкивался с ситуацией, когда работа государственного эксперта не только оплачивалась дополнительно, но оплата производилась потерпевшей стороной. Несомненно, выявление этих фактов в суде приводило к исключению из числа доказательств заключения и показаний эксперта.

При решении вопросов оплаты специалиста необходимо учитывать пп. 4 п. 3. ст. 6 Закона об адвокатуре, согласно которому адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Другими словами, возмездность услуг специалиста предусмотрена законом. Но как правильно оплатить эти услуги?

Согласно п. 2 ст. 131 УПК РФ к процессуальным издержкам относятся:

- суммы, выплачиваемые эксперту, специалисту на покрытие расходов, связанных с явкой к месту производства процессуальных действий и проживанием;

- вознаграждение, выплачиваемое эксперту, переводчику, специалисту за исполнение ими своих обязанностей в ходе уголовного судопроизводства, за исключением случаев, когда эти обязанности исполнялись ими в порядке служебного задания;

- суммы, израсходованные на производство судебной экспертизы в экспертных учреждениях.

В силу п. 4 ст. 131 УПК РФ порядок и размеры возмещения процессуальных издержек определяются Правительством РФ. Такие правила установлены и Инструкцией о порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или в суд <1>, согласно которой:

- вознаграждение нештатным экспертам за проведение экспертизы, специалистам за участие в производстве следственных действий и судебном разбирательстве выплачивается согласно заключенному договору;

- по уголовным делам рассматриваемые суммы выплачиваются органом, производящим вызов, из средств, специально отпускаемых по смете на указанные цели;

- суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, выплачиваются вызвавшим их органом немедленно по выполнении этими лицами своих обязанностей независимо от фактического получения и взыскания со сторон судебных расходов по гражданским делам или судебных издержек с осужденных.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Утверждена Постановлением Совета Министров РСФСР от 14 июля 1990 г. N 245.

Сумма вознаграждения может быть отнесена на процессуальные издержки. УПК РФ не предусмотрена возможность суда обсуждать с экспертом, привлеченным обвинением, или со специалистом, привлеченным защитой, сумму вознаграждения - величина оплаты определяется по соглашению сторон. Однако необходимо помнить, что суды и органы дознания, являясь бюджетными учреждениями, ограничены в выплате вознаграждения эксперту или специалисту - расход бюджетных средств будет неправомерен, если сумма вознаграждения превышает сумму выделенных на эти цели бюджетных ассигнований.

И.Н.Токарев

Старший эксперт

департамента налогов и права

компании "ФБК"

Подписано в печать

26.09.2006

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——