"Учет. Налоги. Право", 2006, N 33

ЧТО НЕОБХОДИМО ЗНАТЬ БУХГАЛТЕРУ О ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ ДОГОВОРЕ

На переговорах партнер обещает золотые горы... Чтобы заставить его выполнить обещанное, можно заключить предварительный договор. Но будьте осторожны. С налоговым учетом задатка и затрат по предварительному соглашению могут возникнуть проблемы.

Как заключить договор "на перспективу"

Предварительный договор налагает на стороны всего одно обязательство: заключить основной договор в будущем (п. 1 ст. 429 ГК РФ).

Как правило, необходимость заключать именно предварительный договор связана с тем, что одна из сторон не отвечает сейчас всем условиям, необходимым для заключения основного договора, но сможет выполнить их в обозримом будущем.

Например, компания планирует торговать алкоголем и уже подала документы на получение лицензии. Чтобы обеспечить работу сразу по получении разрешения, компания заключает предварительный договор с поставщиком.

В таком договоре необходимо указать все условия, которые следует согласовать, чтобы основной договор считался заключенным. В Гражданском кодексе такие условия называются существенными (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Например, в предварительном договоре о купле-продаже надо указать, что речь идет о предстоящей покупке товара, его наименование и количество (п. 3 ст. 455 ГК РФ). Стороны могут указать и иные условия, которые, по их мнению, являются существенными. Например, условие о цене товара. Кроме того, целесообразно указать срок, в который будет заключен основной договор.

Предварительному соглашению надо придать ту же форму, в которой планируется заключить основной договор. Регистрировать предварительный договор не надо, даже если основной нуждается в госрегистрации (п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59).

Если контрагенту нужен задаток

Иногда будущие продавцы при заключении предварительного соглашения требуют внести задаток. Это сумма, которую одна из сторон передает другой в счет причитающихся с нее платежей по договору в доказательство его заключения и в обеспечение исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Если вдруг основной договор не будет заключен и в этом виновна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны. А если от подписания договора уклоняется сторона, получившая задаток, с нее взыскивают сумму платежа в двойном размере (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

В судебной практике нет определенности с тем, можно ли вообще выдавать задаток по предварительному договору. Некоторые арбитры считают, что это возможно, поэтому в конфликтных ситуациях, когда не был заключен основной договор, суды взыскивают сумму задатка с той стороны, по вине которой не подписано основное соглашение (Постановления Федеральных арбитражных судов Волго-Вятского округа от 11.11.2005 N А17-150/3-2005, Северо-Западного округа от 21.01.2004 N Ф04/297-2312/А45-2004).

В других случаях суды придерживаются мнения, что по предварительному договору вообще не может быть задатка. Ведь такой документ не предусматривает обязательств перечислять какие-либо суммы. А задаток выдают в счет уже причитающихся платежей (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Такой позиции придерживается, например, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (Постановление от 17.06.2004 N Ф04/3281-399/А67-2004). В этом Постановлении судьи расценили задаток как авансовый платеж. Отсюда следует вывод, что, если контрагент откажется заключать договор, взыскать перечисленное можно будет не в двойном, а только в однократном размере.

Обратим внимание на то, что при любом из этих подходов компания не сможет учесть задаток в расходах периода, в котором сумма была уплачена контрагенту (п. п. 14, 32 ст. 270 НК РФ). Расход у компании возникнет тогда, когда к ней перейдет право собственности, то есть когда компания примет от поставщика товары (работы, услуги).

Как учесть расходы

Зачастую, чтобы ускорить исполнение основного договора, будущий клиент начинает нести по нему расходы сразу после подписания предварительного соглашения. Это характерно для аренды недвижимости. Пока потенциальный арендодатель оформляет право собственности на объект, будущий арендатор за свой счет ремонтирует помещения.

Но такие расходы вряд ли удастся назвать обоснованными. Ведь когда компания их несет, сделки еще не существует. До окончания строительства юридически не существует даже самого объекта для ремонта. Кроме того, налоговики могут предъявить компании претензии в том, что в отсутствие договора она безвозмездно передает имущество в пользу потенциального арендодателя. А в таком случае учитывать расходы тем более нельзя (п. 16 ст. 270 НК РФ).

Возможен такой выход. Компания заключает с будущим арендодателем самостоятельный договор подряда. А оплата по нему идет в счет арендных платежей. Но в этом случае у компании появится доход от реализации подрядных работ и соответствующий НДС. Однако есть и плюс: можно учесть расходы на материалы и проведение работ (п. 1 ст. 704 ГК РФ).

Итак, лучше избегать затрат по предварительному договору. Но если они все же необходимы, обосновать расходы можно так. В основном договоре записать, что его положения распространяются на отношения сторон до его заключения (п. 2 ст. 425 ГК РФ). Но согласятся ли инспекторы с таким правовым основанием - большой вопрос. Поэтому надо быть готовыми к судебному спору, исход которого предсказать сложно.

Е.Соколова

Эксперт "УНП"

Подписано в печать

18.08.2006

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——