"Налоговые споры: теория и практика", 2006, N 8

УЧАСТИЕ СВИДЕТЕЛЕЙ В АРБИТРАЖНЫХ ДЕЛАХ,

ВОЗНИКАЮЩИХ ИЗ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ

Проблема теоретического осмысления и процессуального регулирования участия свидетелей в арбитражном процессе представляется весьма актуальной. До настоящего времени с учетом традиционно письменного характера отечественного арбитражного процесса участие свидетелей по делам, возникающим из гражданских правоотношений, было крайне редким. Случаи же участия свидетелей по делам, возникающим из административных и иных (в том числе налоговых) публичных правоотношений, в справочных базах данных вообще не упоминаются. Вместе с тем АПК РФ позволяет заинтересованным лицам и арбитражным судам привлекать свидетелей, увеличивая доказательственную силу доводов сторон дела.

Согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ 2002 г. в качестве доказательств допускаются показания свидетелей.

Впервые свидетель как участник арбитражного процесса и свидетельские показания как доказательства по делу были предусмотрены ст. ст. 39, 51 АПК РФ 1992 г. и ст. ст. 39, 44, 52 АПК РФ 1995 г.

Действующие нормы АПК РФ 2002 г. (ст. ст. 56, 88) значительно отличаются от прежних как по объему регулирования, так и по редакции. Эти нормы закрепили выработанные арбитражной судебной практикой положения, сформулированные в п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.09.1999 N 13, и имеют свои новеллы. К их числу можно отнести ч. 5 - 7 ст. 56 Кодекса.

Часть 1 ст. 56 АПК РФ определяет свидетеля как лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Использование в ч. 1 ст. 56 АПК РФ понятия "дело" вместо, как это было в ч. 1 ст. 44 АПК РФ 1995 г., понятия "спор" позволяет сделать вывод о возможности участия свидетелей в делах особого производства, предусмотренных гл. 24 - 26 АПК РФ (очевидно, что при рассмотрении дел об оспаривании нормативных правовых актов участие свидетеля исключено, поскольку имеет место исключительно спор о праве). Процессуальный статус свидетеля - "иной участник арбитражного процесса" (ст. 54 АПК РФ).

Полагаем, что столь редкое участие свидетелей в арбитражном процессе связано, прежде всего, с тем, что вызов в арбитражный суд в качестве свидетеля должностного лица административного органа, действующего властно-обязывающим образом, при рассмотрении дел, предусмотренных гл. 24 - 26 АПК РФ, невозможен в принципе.

Покажем, почему это невозможно при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и действий (бездействия) их должностных лиц (гл. 24 АПК РФ), рассмотрении дел об оспаривании решений административного органа о привлечении к административной ответственности (§ 2 гл. 25 АПК РФ) и рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций (гл. 26 АПК РФ).

В силу ч. 3 ст. 189, ч. 5 ст. 200, ч. 4 ст. 210 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятого оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Свидетелем является любое незаинтересованное в исходе дела лицо, располагающее сведениями об обстоятельствах, имеющих значение для установления фактов, относящихся к основанию иска (заявления) или возражениям против него. Но любое должностное лицо государственного органа располагает сведениями об обстоятельствах, имеющих значение для установления фактов, относящихся к основанию иска (заявления), только в результате осуществления им должностных обязанностей по проведению контрольных, иных мероприятий, после чего должностное лицо составляет (участвует в составлении) документы (например, акт выездной налоговой проверки). По результатам их рассмотрения государственным органом принимается решение о привлечении к административной ответственности, решение о взыскании обязательных платежей и санкций или имеет место обжалуемое действие (бездействие) должностного лица.

"Случайным" свидетелем должностное лицо государственного органа по делам, предусмотренным гл. 24, § 2 гл. 25 и гл. 26 АПК РФ, быть не может.

Следовательно, должностное лицо государственного органа не может быть лицом, не заинтересованным в исходе дела. Тем более не могут быть свидетелями должностные лица, составившие по результатам проведенной ими проверки документ (акт, протокол), который явился основанием для вынесения государственным (административным) органом решения, являющегося предметом оспаривания по делам, предусмотренным гл. 24, § 2 гл. 25 и основанием для обращения государственного органа в суд по делам, предусмотренным гл. 26 АПК РФ.

В качестве примера приведем ошибочное, на наш взгляд, определение арбитражного апелляционного суда, вызвавшего в качестве свидетелей должностных лиц ИФНС, осуществивших проверку, составивших акт проверки и протокол об административном правонарушении, на основании которых руководителем ИФНС было вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым юридическое лицо (ОАО) было привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Фабула данного дела такова: по результатам визуального наблюдения должностные лица ИФНС установили продажу товара без применения ККТ неустановленному лицу, но заведующая магазином, она же продавец, этот факт категорически отрицала. Никаких иных доказательств вменяемого административного правонарушения, кроме пояснений в судебном заседании представителя ИФНС, нет. Суд, основываясь на ч. 2 ст. 88 АПК РФ, по своей инициативе вызвал в качестве свидетелей проверяющих - должностных лиц ИФНС и продавца - заведующую магазином.

Заинтересованность этих должностных лиц ИФНС в исходе дела представляется очевидной.

Полагаем, что согласно ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд должен был признать обязательной явку названных должностных лиц в судебное заседание в качестве представителей ИФНС и вызвать их (ч. 3, 4 ст. 200, ч. 3 ст. 210, ч. 2 ст. 215 АПК РФ), но не в качестве свидетелей. Следует отметить, что в ряде случаев неявка должностных лиц в судебное заседание является основанием для наложения штрафа в порядке и размере, установленных гл. 11 АПК РФ.

Решение арбитражного суда вызвать в качестве свидетелей должностных лиц административного органа (ИФНС), осуществивших проверку и составивших документы, на основании которых было принято оспариваемое решение по делу об административном правонарушении, "отождествляет" сведения, которыми располагает должностное лицо административного органа в результате осуществления им контрольных мероприятий, со сведениями, которыми он располагает как свидетель. Источник осведомленности должностного лица государственного органа (в данном случае - ИФНС), осуществившего проверку, - сама проверка, т.е. проверяющий отождествляется со свидетелем, а при таких обстоятельствах говорить о его незаинтересованности в исходе дела невозможно.

Вызов работников юридического лица или работников индивидуального предпринимателя в качестве свидетелей по делам, предусмотренным гл. 24, § 2 гл. 25 и гл. 26 АПК РФ, полагаем возможным только в случае, когда вина юридического лица или индивидуального предпринимателя не обусловлена неправомерными действиями (бездействием) этих работников, ибо в этом случае они могут быть не заинтересованы в исходе дела непосредственно. Тем более это касается должностных лиц юридического лица, несущих административную или уголовную ответственность за действия (бездействие), совершение которых влечет ответственность (налоговую, административную) юридического лица, с которым они связаны трудовыми отношениями.

В приведенном выше примере заведующая магазином (обособленным подразделением ОАО), безусловно, заинтересована в исходе дела об оспаривании решения ИФНС о привлечении ОАО к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку:

а) как должностное лицо заведующая сама могла быть привлечена к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ наряду с ОАО;

б) если в арбитражном суде будет доказано, что заведующая не применяла ККТ, то она может быть уволена по п. 7 ст. 81 ТК РФ (в связи с утратой доверия), к ней может быть предъявлен регрессный иск на сумму штрафа по ст. 14.5 КоАП РФ, взысканного с ОАО.

Но ее явка как представителя также могла быть признана судом обязательной, тем более что она имела статус представителя ОАО (ст. 59 АПК РФ), а заявления, подписанные ею как представителем ОАО, имеются в материалах дела.

Изложенное относится и к налоговым спорам.

Должностные лица организаций и индивидуальные предприниматели в случае привлечения организации к ответственности по НК РФ могут быть привлечены к ответственности по ст. ст. 15.6 - 15.11 КоАП РФ (не говоря уже об уголовной ответственности по ст. ст. 198, 199 УК РФ).

В деле, приведенном в качестве примера, заведующая магазином уже участвовала как представитель ОАО по доверенности, выданной ОАО в соответствии со ст. 59 АПК РФ. Но в отличие от УПК РФ, предусматривающего возможность изменения процессуального статуса лица, вызванного в качестве свидетеля, и предъявления ему обвинения, АПК РФ не предусматривает возможность изменения арбитражным судом процессуального статуса представителя и вызов его в качестве свидетеля.

Исходя из универсальности воли законодателя и степени общественной опасности деликта, нет оснований полагать, что отказ от дачи показаний или дача заведомо ложных показаний свидетеля при производстве по делу об административном правонарушении влечет (согласно ч. 5 ст. 25.6 КоАП РФ) административную ответственность, предусмотренную ст. 17.9 КоАП РФ, а то же деяние, совершенное при рассмотрении дела об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, влечет уголовную ответственность по ст. ст. 307, 308 УК РФ. Общественная опасность административного правонарушения и, следовательно, общественная опасность отказа от дачи или дачи заведомо ложных показаний свидетеля по делу об административном правонарушении так же, как и ответственность за это деяние, не может дифференцироваться в зависимости от того, совершено ли оно в арбитражном процессе при рассмотрении дел об административном правонарушении (§ 1 гл. 25 АПК РФ) или при рассмотрении дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности (§ 2 гл. 25 АПК РФ).

Полагаем, что по названному делу арбитражный суд, обоснованно стремясь полностью и всесторонне исследовать обстоятельства привлечения ОАО к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, должен был не вызывать в качестве свидетелей осуществивших проверку должностных лиц ИФНС и заведующую магазином, а вынести определение об обязательной явке всех их в качестве представителей сторон (ст. 59 АПК РФ). Ведь суду была очевидна необходимость непосредственного получения пояснений как со стороны должностных лиц ИФНС, так и заведующей магазином как представителей ИФНС и ОАО соответственно.

Следует отметить, что в отличие от УПК РФ и ГПК РФ многие возникающие на практике процессуальные вопросы участия свидетелей в арбитражном процессе не урегулированы АПК РФ.

АПК РФ отводит свидетелям и свидетельским показаниям две статьи: ст. 56, где определено понятие "иной участник арбитражного процесса" и обозначены его главные обязанности, и ст. 88. Право свидетеля на компенсацию расходов, понесенных им вследствие явки в суд, предусмотрено ст. 107 АПК РФ. Предупреждение свидетеля об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний фиксируется в протоколе (п. 7 ч. 2 ст. 155 АПК РФ). В ч. 4 ст. 56 АПК РФ определено, что за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность (ст. 307 УК РФ), о чем он предупреждается арбитражным судом под подписку.

Однако, как было изложено выше, возникает очевидная коллизия ч. 5 ст. 25.6 и ст. 17.9 КоАП РФ с ч. 5 ст. 56 АПК РФ для целей участия свидетеля в деле о привлечении к административной ответственности (§ 1 гл. 25 АПК РФ), а также в деле об оспаривании решения административного органа по делу о привлечении к административной ответственности (§ 2 гл. 25 АПК РФ).

Полагаем, что для целей гл. 25 АПК РФ требуется совместное постановление пленумов ВАС РФ и ВС РФ (а возможно, жалоба в КС РФ). Одно и то же деяние не может санкционироваться по-разному в зависимости от юрисдикции дела об административном правонарушении (административной или судебной), подведомственности или подсудности.

В АПК РФ, в отличие от ГПК РФ и УПК РФ, имеются существенные пробелы в регулировании процессуальных аспектов участия свидетеля в арбитражном деле, в частности:

а) порядок вызова свидетелей;

б) последствия неявки свидетелей;

в) очередность вызова свидетелей для допроса;

г) очередность допроса свидетеля сторонами и судом;

д) возможность перекрестного допроса свидетелей и порядок осуществления перекрестного допроса;

е) возможность вызова в качестве свидетеля лица, участвующего в деле в качестве представителя одной из сторон;

ж) особенности вызова в качестве свидетелей при рассмотрении дел в соответствии с гл. 24 - 26 АПК РФ должностных лиц государственных (административных) органов, работников и должностных лиц организаций (юридических лиц) и работников, связанных трудовыми отношениями с индивидуальными предпринимателями.

Полагаем, что в силу ч. 6 ст. 13 АПК РФ вопросы участия свидетелей в арбитражном процессе, процессуально не урегулированные данным Кодексом, должны разрешаться путем применения процессуальных норм, предусмотренных ГПК РФ и УПК РФ, т.е. ответы на неурегулированные вопросы нужно находить путем толкования имеющихся в АПК норм или учета положений гражданского процессуального законодательства для судов общей юрисдикции, что не исключает также учета норм УПК РФ <1>.

     
   ————————————————————————————————
   

<1> Заметим, что мнение о применимости норм уголовно-процессуального законодательства для восполнения пробелов гражданских процессуальных законов неоднозначно и дискуссионно. К тому же поиск по информационным базам справочно-правовых систем выявил крайне ограниченную практику участия свидетелей по арбитражным делам, возникшим из гражданских правоотношений, а дел, возникших из административных и других публично-правовых отношений, не найдено вообще. В генеральном каталоге Государственной публичной библиотеки не обнаружено монографий и (или) диссертационных работ, посвященных участию свидетелей в арбитражном процессе.

На наш взгляд, свидетели должны привлекаться, прежде всего, по делам, возникающим из гражданских правоотношений. При этом в связи с привлечением свидетелей в арбитражный процесс следует учитывать правила допустимости доказательств, которые запрещают использовать свидетельские показания для подтверждения определенных групп юридических фактов.

Так, по одному из дел ВАС РФ указывал: "Выводы суда о том, что у ТОО возникли значительные убытки, так как платежное поручение не принято банком к исполнению, подтверждены только свидетельскими показаниями заинтересованного лица - бухгалтера фирмы" <2>. Рассчитывать на объективность и незаинтересованность в данном случае было заведомо невозможно. Доказательная сила свидетельских показаний главного бухгалтера о том, что банк (налоговый орган и т.д.) "не принял документы", без документально зафиксированного отказа в приеме равна нулю.

     
   ————————————————————————————————
   

<2> Вестник ВАС РФ. 1996. N 8. С. 11.

Методику допроса и оценки показаний свидетелей определяет фактор заинтересованности. В делах, возникших из гражданских правоотношений, можно выявить и вызвать свидетелей, не заинтересованных в исходе дела, в частности не связанных трудовыми или иными отношениями со сторонами дела. Но в отношениях, возникших из административных и иных публичных правоотношений, в принципе невозможна незаинтересованность должностных лиц государственных (административных) органов в исходе дела. Это же в большой степени относится к работникам и тем более должностным лицам юридических лиц - сторон дел, предусмотренных гл. 24 - 26 АПК РФ <3>.

     
   ————————————————————————————————
   

<3> По делу, приведенному в качестве реального примера, арбитражный апелляционный суд, вынесший определение о вызове свидетелей, отменил решение арбитражного суда субъекта РФ (вынесенное не в пользу ОАО), постановление по делу об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ и прекратил производство по названному делу. Заведующая магазином - продавец и должностные лица ИФНС, осуществившие проверку, приняли участие в судебном заседании как представители сторон и дали пояснения в порядке ст. ст. 41, 81 АПК РФ. В качестве свидетелей они не допрашивались.

А.Г.Бейвель

Главный экономист

ФГУП "НИЦИАМТ",

заслуженный экономист РФ

Московская область

Н.В.Дальниковская

Главный бухгалтер

ОАО "Мособлсортсемовощ"

Московская область

Подписано в печать

04.08.2006

     
   ——————————————————————————————————————————————————————————————————
————————————————————
——